Consulta a los Indígenas en el Perú: Reflexiones desde Norte América

Por : Profesor James M. Grijalva. Universidad de Dakota del Norte, Escuela de Derecho, Estados Unidos.       

Doctor en Derecho ( J.D. cum laude )

 Profesor de Derecho Ambiental , de Derecho de la Propiedad, de Derecho Administrativo, y de Derecho del Indio Americano en la Universidad de Dakota del Norte . Es Director de « Tribal Environmental Law Project» 

Para el Blog Minería y Responsabilidad Social

Saludos. Estoy agradecido por la invitación para compartir mis puntos de vista de las leyes americanas y canadienses, como parte de discusión inicial en el Perú, con respecto a la implementación de la Nueva Ley 29785 de Consulta a las Comunidades Indígenas. Mis ideas aquí son tomadas, en gran parte de las Observaciones que hice en la Reunión Anual de la Federación Interamericana de Abogados, realizada en Rio de Janeiro el año 2010.

Así como Perú y otros países latinoamericanos, los Estados Unidos y Canadá han encontrado numerosos retos políticos y legales al desarrollo industrial que viene afectando los derechos humanos de los pueblos indígenas. En años recientes, estos dos países norteamericanos han desarrollado distintos mecanismos legales buscando un balance apropiado entre el desarrollo económico y los derechos de los indígenas, un tema que ha llegado a ser conocido allá como “justicia ambiental.”

En Estados Unidos, el Congreso federal ha promulgado leyes que permiten a las tribus indígenas bajo ciertas circunstancias, asumir roles regulatorios de un gobierno dentro del paradigma de la ley ambiental. Estos roles tribales son muy similares a los típicamente usados por cada estado bajo la supervisión de la agencia federal ambiental y puede incluir tomar decisiones sobre política ambiental estableciendo estándares de calidad ambiental, emitiendo permisos de descarga de contaminantes y denunciando violaciones. En un amplio sentido, estos roles tribales regulatorios ofrecen oportunidades para plasmar los juicios de valores ambientales de los indígenas en requisitos de permisos legalmente ejecutables que puedan influenciar el desarrollo dentro de los territorios tribales así como en los territorios adyacentes. Mi libro, CERRANDO EL CIRCULO: JUSTICIA AMBIENTAL EN TERRITORIO  INDIGENA, detalla el desarrollo del enfoque de Estados Unidos y los retos legales que ha provocado.

Canadá, del mismo modo, ha buscado consideraciones legales aplicables de los intereses indígenas cuando se planteo su desarrollo industrial, pero debido a diferencias en las leyes ambientales y aborígenes; ha asumido un enfoque diferente  del norteamericano. En vez de confiar en la promulgación de leyes, la Corte Suprema Canadiense ha invocado la Constitución como una fuente de obligación interna para consultar con los pueblos indígenas sobre acciones y propuestas que puedan afectar sus intereses. (Canadá, como los Estados Unidos , no ha ratificado la Convención 169 de la OIT, la Corte Suprema tampoco confía en remitirse a material internacional en ese contexto) . Adicionalmente al procedimiento del derecho de aviso y a la oportunidad para comentar, la Corte también ha sostenido que los pueblos indígenas tienen el derecho sustantivo de adaptación acorde a sus intereses, mediante la modificación de las medidas propuestas para minimizar la vulneración de sus derechos. La Corte dice que ambos derechos implican “el honor de la Corona” que implican  que las partes deben consultar una con otra estos asuntos llevadas a cabo de buena fe y con la intención de abordar sustancialmente las preocupaciones aborígenes en la acciónes propuestas.

 Como señalé en Río, el significado teórico del trato como a un estado de Estados Unidos y la responsabilidad de realizar acercamientos de consulta de Canadá, son socavados por defectos prácticos en su aplicación. Una relativa porción pequeña de tribus indias americanas han asumido los roles regulatorios ambientales que se encuentran disponibles y un número de reclamos legales pendientes por las Primeras Naciones Canadienses ( los pueblos indígenas de Canadá) afirman que la obligación a consulta no se está asumiendo seriamente, especialmente en el contexto único del creciente desarrollo alrededor del avance de las petrolíferas en Provincia de Alberta. En resumen, queda un largo camino por recorrer para conseguir la justicia ambiental para los pueblos indígenas de Estados Unidos y de Canadá.

Tal vez el Perú y otros países latinoamericanos puedan aprender de las experiencias americanas y canadienses.El reciente anuncio de Global Exploration Trends que el Perú se encuentra atrás de Canadá en exploración minera en el continente americano  y la declaración del Presidente Ollanta Humala que la nueva Ley de Consulta es necesaria para corregir la desigualdad en el Perú , sugiere un cruce del desarrollo nacional con la protección a los derechos de los indígenas que no deberían ignorarse. La decisión No. 0022-2009-PI/TC del Tribunal Constitucional sobre Tuanama en el 2010 da razón adicional para considerar un debate sobre la materia,  aunque el Tribunal aclaró que no hay un derecho de veto indígena. Sin embargo, la ley de consulta previa del 2011 deja en claro en el artículo 15 que contempla un acuerdo entre los pueblos indígenas/nativos y el gobierno, aún cuando en el caso que no se llegue a un acuerdo, el gobierno peruano tomará todas las acciones necesarias para resguardar los derechos colectivos de las comunidades indígenas y nativas.

Basado en mis experiencias con las leyes de EEUU y Canadá, esperaría que estos temas estén entre aquellos considerados como esfuerzos del Perú por encontrar una justicia ambiental para los pueblos  indígenas: la naturaleza de las expectativas apoyadas por la inversión para el desarrollo del recurso natural; el tiempo y los procesos de consulta; la relación de la consulta a los procesos de revisión ambiental y otros procesos de revisión proyectos, la capacidad técnica y de recursos de los grupos indígenas para participar en una significativa consulta, la capacidad de los reguladores gubernamentales para prever y hacer espacio para lograr justicia ambiental dentro de programas regulatorios  no diseñados inicialmente para lograr tal objetivo; posibles tensiones entre los grupos indígenas a favor de los beneficios económicos de acciones propuestas y de aquellos que temen impactos ambientales de tales acciones; y las expectativas y necesidades, diseñadas para minimizar o mitigar los impactos ambientales dañinos.